Advokat (H) Kåre I. Moljord
Etter tvisteloven § 22-5 kan retten ikke ta imot bevis om noe som er «betrodd» advokater, med mindre den som har krav på hemmelighold samtykker. Høyesterett har i HR-2018-104-A avsnitt 27 lagt til grunn at bevisforbudet omfatter ikke bare opplysninger som klienten selv har «betrodd» advokaten. For å ivareta hensynene bak bevisforbudet er det i rettspraksis lagt til grunn at alt det advokaten i egenskap av sitt yrke og som ledd i et klientforhold innhenter eller får tilgang til på vegne av klienten, omfattes. Også opplysninger om at det eksisterer et klientforhold, klientens identitet, timelister og annet som kan gi grunnlag for slutninger om kontakten advokaten har eller har hatt med klienten eller andre i anledning oppdraget, dekkes.
I et søksmål mellom A og K hadde K krevd bevistilgang mot et foretak P med krav om fremleggelse av et lydopptak fra et digitalt forhandlingsmøte hvor Ks motpart A og foretaket S med respektive advokater deltok, hvor foretaket P var deltaker som finansiell rådgiver for foretaket S. Høyesterett forutsatte – på grunn av begrenset prøvelsesrett av lagmannsrettens bevisvurdering og av lagmannsrettens konkrete rettsanvendelse - for sin avgjørelse at det under møtet gjensidig ble utvekslet opplysninger som var «betroelser» i lovens forstand mellom S og A, og at foretaket P derfor hadde tilgang til disse «betroelsene» gjennom et lovlig et lovpålagt lydopptak. Bevisforbudet i § 22-5 skal sikre at betrodde opplysninger ikke kommer ut, og det er derfor i utgangspunktet uten betydning hvem som besitter beviset, jf. Rt-1999-1066. Verken S eller A hadde samtykket i fremleggelsen, og P hevdet at lydopptaket var omfattet av bevisforbudet. Spørsmålet for Høyesterett var om foretaket P likevel var forpliktet til å utlevere lydopptaket til K.
Førstvoterende uttalte at spørsmålet om bevisforbudet også omfatter opplysninger som etter sin karakter er vernet, men som en tredjepart har fått tilgang til, langt på veg måtte bli et spørsmål om den som har krav på hemmelighold, har formidlet opplysningene på en måte som må likestilles med at vedkommende har oppgitt vernet om fortroligheten, og dermed også har oppgitt taushetsretten.
Etter en omfattende gjennomgang av praksis fra Høyesterett oppsummerte førstvoterende rettstilstanden slik;
«(59) Opplysninger som etter sin karakter er omfattet av bevisforbudet i tvisteloven § 22-5, kan bare kreves fremlagt i den utstrekning den som bevisforbudet skal beskytte, samtykker eller på annen måte må anses for å ha oppgitt vernet om fortrolighet mellom advokat og klient. Opplysningene kan da ikke lenger anses «betrodd», og bevisforbudet vil ikke være til hinder for bevistilgang. Dette gjelder også der opplysningene er meddelt en tredjepart, eller en tredjepart har fått tilgang til opplysningene på annen måte.
(60) Den nærmere vurderingen av om og eventuelt hvor langt klienten har oppgitt vernet om fortroligheten, må bli konkret. At opplysninger er formidlet til personer i et nært interessefellesskap eller i et samarbeidsforhold med klienten, innebærer ikke uten videre at taushetsretten også må anses oppgitt i relasjon til andre, herunder motparter i en senere rettstvist. Jeg antar at også motparter i kontraktsforhandlinger etter omstendighetene kan utgjøre et interessefellesskap overfor utenforstående som krever bevistilgang til opplysninger fra forhandlingene.
(61) Ved vurderingen av om taushetsretten er i behold, må det, med utgangspunkt i de hensynene som begrunner fortrolighetsvernet, vurderes om det er grunnlag for å skille mellom dem som har fått opplysningene meddelt, og tredjeparter i sin alminnelighet. Sentrale momenter i denne vurderingen er måten opplysningene er brakt videre på, innholdet i dem og hva som er formålet med at opplysningene er delt, herunder om informasjonsutvekslingen var nødvendig for at advokaten kunne utføre sitt oppdrag.
(62) Ut fra den tolkningen av tvisteloven § 22-5 som jeg har redegjort for, må det ved den konkrete lovanvendelsen vurderes om [S] og [A], ved å meddele opplysninger som etter sin karakter er omfattet av bevisforbudet, til deltakerne i møtet 9. oktober 2023, samtidig må anses for å ha oppgitt taushetsretten i relasjon til [K], som nå krever opplysningene fremlagt. Det ligger utenfor Høyesteretts kompetanse å foreta den konkrete vurderingen. Lagmannsretten har ikke vurdert [Ks’] krav om bevistilgang med et slik rettslig utgangspunkt. Kjennelsen må derfor oppheves, jf. tvisteloven § 30-14 første ledd.»
Høyesterett skriver på sin hjemmeside at
«både lagmannsrettens og tingrettens kjennelser måtte oppheves fordi underinstansene har tolket tvisteloven § 22-5 feil. Bevisforbudet innebærer at kommunikasjon mellom advokat og klient bare kan kreves fremlagt dersom den som har krav på hemmelighold, gir samtykke eller selv har opptrådt slik at vernet må anses oppgitt. At partene hadde delt fortrolige opplysninger under et forhandlingsmøte, innebærer ikke uten videre at fortroligheten må anses frafalt i relasjon til [K] i en senere rettstvist. «
Spørsmålet om taushetsretten ble oppgitt av A og S under det digitale forhandlingsmøtet må avgjøres av tingretten i første instans etter en konkret vurdering.